Dr. Jalal El Ahdab, du Centre de médiation et d’arbitrage de Paris : « Le coût d’une médiation est de quelques milliers d’euros même pour un litige qui porte sur un million, voire plusieurs millions d’euros… » – Davidsen Arnachellum
L’Eco austral : Quelle est la différence entre la médiation et l’arbitrage ?
Dr. Jalal El Ahdab : La médiation et l’arbitrage sont des modes dits « alternatifs » pour régler un différend. Plutôt que de passer par un juge étatique, les parties vont décider de confier son règlement à une personne privée – un médiateur ou un arbitre. Dans les deux cas, il faut un accord pour sortir du système judiciaire, soit avant la naissance du litige, via une clause d’arbitrage ou de médiation, soit après. Mais là s’arrête la ressemblance car les deux mécanismes n’ont rien à voir et ne sont pas tournés vers le même objectif. Dans la médiation, les parties ont recours à un médiateur qui va les aider à trouver un accord transactionnel (solution négociée au litige) ; dans le cas de l’arbitrage, les parties s’en remettent à un arbitre pour trancher le litige avec presque la même force qu’un juge (une sentence arbitrale ayant quasiment la même autorité qu’un jugement). Bref, la médiation rapproche les parties alors que l’arbitrage va souvent les opposer.
Comment une entreprise peut-elle procéder pour recourir à la médiation ou à l’arbitrage ?
Lors d’une médiation, les considérations économiques se révèlent souvent primordiales. Solutionner à l’amiable un litige est stratégique pour les entreprises. Il s’agit aussi de préserver leurs relations commerciales. La médiation est souvent prévue à l’avance, dans les contrats (étape obligatoire stipulée avant de pouvoir déclencher des hostilités contentieuses) ou par un accord qui peut parfois intervenir lors du litige. Si l’accord désigne un centre, c’est ce centre qui se chargera de nommer le médiateur, le plus souvent agréé, au fait des techniques de médiation et spécialisé dans l’activité dans laquelle évoluent les parties. Il s’agit d’assurer la plus grande efficacité possible à ce mécanisme qui, en moyenne, atteint 80% de taux de réussite. L’un des centres les plus réputés en France est le Centre de médiation et d’arbitrage de Paris (CMAP). Il y a également l’ICC International Centre for ADR qui propose des services de médiation. Concernant l’arbitrage, il s’agit d’éviter un juge qui pourrait être partial. On insère donc souvent dans les contentieux internationaux une clause d’arbitrage indiquant que, si un litige devait naître concernant ce contrat, il sera réglé par un ou trois arbitres selon un droit précis et un corps de règles procédurales qui se détachent d’un système judiciaire particulier.
Concrètement, comme cela se passe-t-il pour l’arbitrage ?
Si une entreprise mauricienne signe un contrat avec une société sud-africaine et qu’un litige survient, ni la justice mauricienne ni la justice sud-africaine ne seront saisies, mais ce sera une personne privée neutre (parfois trois), qui en principe ne détient pas la nationalité de l’une des deux parties, qui rendra la justice de façon indépendante, flexible et efficace. Cet arbitre doit être payé par les parties ou par le centre d’arbitrage lorsque les parties ont décidé de passer par un centre. C’est l’arbitrage institutionnel. Il permet de recourir aux services d’un centre spécialisé qui aidera les parties à choisir ou pourra même choisir, si les parties ne s’entendent pas, les arbitres les plus adéquats à leur litige (en fonction de la nationalité, de l’expérience et de l’expertise des candidats).
« Pour l’arbitrage, lorsqu’une clause valide (ou même avec quelques défauts) s’applique, la partie qui regrette le recours à l’arbitrage et cherche à l’éviter aura le plus grand mal à s’en extraire. »
Quel est le coût et la durée moyenne d’une médiation et d’un arbitrage ?
Le coût d’une médiation est de quelques milliers d’euros même pour un litige qui porte sur un million, voire plusieurs millions d’euros. En plus, la médiation va vite, voire très vite… Quelques jours ou quelques semaines et plus rarement des mois. C’est d’ailleurs un gage et une preuve de son succès : ça passe ou ça casse. L’arbitrage, véritable procédure contentieuse avec parfois des enjeux considérables est plus lent. S’il existe des procédures accélérées, il prend généralement de un à trois ans à partir de la requête de départ et jusqu’au prononcé de la sentence arbitrale. Son coût dépendra du montant en litige mais aussi du nombre d’arbitres et du centre utilisé, si les parties ont prévu le recours à un arbitrage institutionnel. À titre d’exemple, trancher un litige portant sur un montant de 5 millions de dollars par trois arbitres et selon le règlement de la Chambre de commerce internationale pourra coûter, rien qu’en frais d’arbitrage (sans parler des frais d’avocats), jusqu’à 500 000 dollars.
Que fait-on en cas de désaccord ?
En cas de désaccord lors d’une médiation et si l’une des parties veut en découdre, il sera difficile d’envisager que la médiation aboutisse. Pour l’arbitrage, lorsqu’une clause valide (ou même avec quelques défauts) s’applique, la partie qui regrette le recours à l’arbitrage et cherche à l’éviter aura le plus grand mal à s’en extraire. L’arbitrage se fera et le juge (ou le centre d’arbitrage) imposera un arbitre neutre si les parties n’arrivent pas à s’accorder. De même, en cours d’arbitrage, si les parties ne gèrent pas la procédure de façon coopérative, c’est l’arbitre qui prendra la direction des opérations et la partie récalcitrante n’aura que ses yeux pour pleurer si l’issue de l’arbitrage lui est finalement défavorable car elle ne pourra que très difficilement y échapper.
Le tissu économique de l’océan Indien est composé de TPE et PME (très petites, petites et moyennes entreprises). Comment peuvent-elles accéder à ces modes alternatifs de règlement des différents ?
Il faut déjà développer la culture de la médiation et mieux communiquer sur l’intérêt financier pour ces PME/TPE d’utiliser cette procédure. Il s’agit pour elle de réaliser tout simplement des économies. Les Chambres de commerce, les universités et les centres de formation doivent expliquer les bénéfices de la médiation. Pour l’arbitrage, qui a un coût plus important que la médiation, il faut réaliser que ce coût est comme un mal nécessaire. Si une entreprise mauricienne se trouve en litige avec une entreprise indienne ou chinoise, il est probable qu’elle ne voudra pas que ce litige soit tranché par des tribunaux indiens ou chinois, et inversement. Dans ce cas, la seule option est d’avoir un forum neutre, un arbitre, qui ne sera pas mauricien, mais qui pourra siéger à Maurice.
Justement quels sont les atouts de Maurice pour devenir une place régionale de médiation et d’arbitrage ?
Pour la médiation, son atout principal est justement que le terrain est encore vierge : il y a tout à faire et c’est donc un marché à construire et à conquérir. Il faut développer les bons outils de promotion, des cours obligatoires à l’université et, avant de pouvoir s’inscrire au barreau, des formations auprès des juristes d’entreprise, une sensibilisation des magistrats et des conférences internationales sur la médiation… Pour l’arbitrage, Maurice est une place sérieuse, économiquement saine, avec des institutions politiques, économiques et judiciaires stables. C’est ce que recherche tout investisseur. Et c’est un gage pour tous les opérateurs de la région qui veulent conclure un contrat avec un autre opérateur et qui entendent opter pour l’arbitrage en cas de litige. Mais il faut que le droit mauricien de l’arbitrage et la jurisprudence en la matière envoient des signaux très forts aux étrangers pour leur indiquer qu’arbitrer un litige à Maurice ne présente pas (ou très peu) de risque face à un éventuel favoritisme pour un « litigant » local.
Dr. Jalal El Ahdab, avocat international
Il est inscrit aux barreaux de Paris, de New-York et de Beyrouth. Il a développé une forte expérience en matière de contentieux internationaux et, tout particulièrement, d’arbitrages (litiges entre actionnaires, rupture abusive de négociations, garanties bancaires, opérations commerciales, franchises, télécoms, concessions portuaires).